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論文試験にビックリ!

論文問題を見ました。
ビックリです。
年々、難易度がアップしてますね。
平成17年度の問題と比べると、同じ試験の問題とは思えません。
ただ、論文試験は相対評価なので、完全に正解できなくても大丈夫。
そんなことより、すぐに口述の勉強に取り掛かって下さい。
今年の口述試験ですが、厳しくなるはずです。
ボクの勝手な想像ですが、論文試験以上のサプライズが口述試験であると思うんですよね。

商標機能論 対 消尽論 @ 商標法

先日、某私ゼミで真正商品の流通を商標法で出題したんです(口述でオイルトリートメント事件が出題されたんで)。
そしたら、消尽論で書いてくる人が結構いてビックリしました。
受験生時代は、「商標で消尽なんか書いたら即死!」と叩き込まれていたんで。

でも、去年の口述試験(商標)では、消尽が正解のレーンと商標機能論が正解のレーンが出現して、受験生を翻弄しました。
目が合ったら「ガンつけたな!」と殴られ、目を逸らしたら「シカトしたな!」と殴られるヤクザ級の理不尽さ!
ちなみに特許庁のHPを見ると、公表論点に「商標権侵害(消尽)」と書かれているので、どーやら消尽が正解扱いだったようです。
でも、口述の問題って、少数の試験委員が短期間で大量に作るから、出題ミス(あるいは出題ミスに準じるような悪問)も少なくありません。
一部の試験委員が「消尽? これって出題ミスじゃん!」と判断したからこそ、商標機能論を正解扱いするレーンが現れたのでしょう。
それを考えると、論文試験で消尽論を採用するのは躊躇せざるえません。

ちょっと試験的に考えてみましょう。
商標法の場合、商標法に特有の制度や解釈が出題される傾向があります。
ということは、商標法で真正商品の流通が出題された場合、出題者側としては商標機能論を聞きたがっていると解釈するのが素直でしょう。
既に平成17年に意匠法で出題された消尽論を聞きたいのか、それとも商標の本質にも関わってくる商標機能論を聞きたいのか、冷静に考えて下さい。

また、学会を見回しても、商標機能論の方が優勢な感じがします。
つーか、新しく発表される論文や学術書を見ると、大概、商標機能論で決めていますね。

というわけで個人的には、試験では商標機能論で論理構成をした方が賢明だと思うんです。

でも、一番大事なのは、とにかく基本を大切にすることですよ。
原則から例外に流す、条文上の根拠を明確に示す、論理を首尾一貫させる・・・これが重要です。
ただ、これが難しいんですよね。
商標機能論をばっちり記載していても、侵害の成否を検討していないとか、
商標機能論で論理構成しているはずが、「二重利得」「流通の促進」といった消尽論のキーワードが出て来たりとか・・・。
当たり前のことを当たり前のように書くって、実は凄く大変なんですよね。

民法・著作権法の直前書込

某私ゼミで、民法・著作権法の直前書込答練をやって欲しいと頼まれました。
そう言えば選択科目の直前答練って、聞いたことないですね。
新制度では、一度でも合格点を取ればずーっと選択免除です。
行政書士試験を止めて、選択に流れる人も多いと思います。
それを考えると、結構ニーズはあるはずですが・・・。

モンスタークライアント

学校教育の場ではモンスターペアレントが問題になっていますね。
ところで知り合いの法律実務家に聞いた話ですが、最近、訴訟の世界でモンスタークライアントが増えているそうです。
口頭弁論の場で弁護士を解任したり、違法行為をするように弁護士に圧力をかけたり・・・。
昔は先生と呼ばれ敬われた弁護士も、最近は法律屋に成り下がってしまいました。
これは人事じゃないですよね。
幸い、私のクライアントはみな素晴らしい方々で、この手の不安は今のところないのですが・・・。

根拠条文はしつこいぐらい記載しましょう

某私ゼミで、商標権の移転に係る出題をしました。
回答を見てビックリです。
商標権の移転に関し、根拠条文として準特98条1項1号だけを記載して、商標法35条を忘れている人が多いんです。
これだと、なぜ特許法98条1項1号が商標法に準用されているのか、その条文上の根拠を示していないことになります。
本来なら不正解として扱うところです。
しかし、ほとんどの人が商標法35条を記載し忘れていたので、事実上の正解扱いとなってしまいました。

なお、ぶっちゃけた話、合格者でも準用の根拠条文を書く必要がないと言い切る人もいます。
また、準用の根拠条文を書かずに論文試験を通る人もいます。
でも、ボクに言わせれば、それは運が良かったからに過ぎません。
事実、口述試験では、準用の根拠条文をしつこく聞かれることが多いのです。
準用の根拠条文を答えることができず、試験官から「君は法律家として三流だね。」とまで言われた人もいるぐらいです。

これから論文を受ける方は、是非とも準用の根拠条文を記載するように努めてください。
これを書かない人が多いので、根拠条文をきちんと書くという当たり前のことをするだけで大幅な心証点のアップに繋がりますよ。

追伸

とりあえず復活しました。
入院せずに済みましたが、かなりハードでしたね。
みなさんも体調管理には気をつけて下さい。

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